Conclusiones Seminario en Contratación Estatal
El pasado 6 y 7 de noviembre, se llevó a cabo en las instalaciones del teatro municipal Guillermo Valencia el Seminario en Contratación Estatal, el objetivo del evento fue contextualizar el estado actual del estatuto de la contratación estatal en Colombia a la luz de las nuevas reformas.
En el evento actuaron como conferencistas invitados, Juan Carlos Expósito Vélez, Hernán Andrade Rincón, Jaime Orlando Santofimio Gamboa, Mauricio Fajardo Gómez, Solís Ovidio Guzmán Burbano, Jorge Enrique Santos Rodríguez, destacados magistrados, asesores jurídicos y docentes universitarios con amplia experiencia nacional e internacional en el campo de la contratación.
Al seminario asistieron más de 200 personas entre Alcaldes y funcionarios del orden territorial, estudiantes de carreras afines y un amplio grupo de profesionales que contratan con el Estado. Al final de la tarde el evento académico cerró con la presentación cultural de la chirimía tradicional y el grupo Popayán Memoria y Encanto quienes realizaron un recorrido teatralizado por la zona histórica de Popayán.
A continuaciòn las conclusiones realizadas por el Mag. Carlos Alfredo Valverde Mosquera. Docente Catedrático del Programa de Derecho. Relator del Tribunal Administrativo del Cauca.
CONCLUSIONES DEL SEMINARIO CONTRATACIÓN ESTATAL
– Popayán, noviembre 6 y 7 de 2015-
Relatoría, Mag. Carlos Alfredo Valverde Mosquera. Docente Catedrático del Programa de Derecho. Relator del Tribunal Administrativo del Cauca.
Nuevamente agradezco la confianza depositada y la gentileza demostrada por parte de la Dirección del Consultorio Jurídico de la Corporación Universitaria Autónoma del Cauca, al decidir delegar al suscrito la labor de relatoría y redacción de las conclusiones de este destacado evento sobre Contratación Estatal, noble labor que realicé también en mayo del 2014 en el Seminario sobre Responsabilidad Médica, evento organizado igualmente con acierto por el invaluable equipo humano del Consultorio Jurídico de la Institución. La siguiente es una relación de conclusiones que pretende recoger algunos aspectos centrales de las disertaciones magistralmente planteadas por los conferencistas en el Seminario 1con el fin de que sirvan de eje coordinador en el ejercicio que los asistentes muy seguramente harán cuando repasen el contenido de las ponencias.
Son las siguientes:
1. La contratación estatal se erige hoy en día como uno de los temas vertebrales dentro del derecho administrativo, articulando saberes concernientes al mundo jurídico y a una buena administración, con el fin de coadyuvar en la satisfacción de los fines esenciales del Estado, apreciando a los particulares como colaboradores de la Administración para el cumplimiento de dichos fines.
2. La contratación estatal va más allá del ámbito temático de la obra pública ya que los procesos contractuales abarcan otros espacios, de conformidad con las diversas necesidades sociales detectadas por la Administración.
3. La contratación estatal no es un tema que atañe solamente a la órbita legal sino también a la constitucional e incluso al ámbito internacional, toda vez que sus elementos sustanciales y procedimentales apuntan a realizar principios jurídicos tales como la participación, la transparencia, la publicidad, la legalidad, y el principio del Estado social de Derecho, los cuales se encuentran en el seno de la Carta Magna, amén de incorporar elementos jurídicos desarrollados en tratados internacionales suscritos por nuestro País. Temas puntuales como la selección objetiva y la adjudicación al contratista tienen como sustento la garantía de la libre competencia consagrada en la Constitución Política.
4. La Ley 80 de 1993 es atinada al consagrar que las entidades deben contratar con base en la necesidad identificada por la Administración. En ese sentido la directriz específica señala que el diseño del contrato debe atender dicha necesidad como resultado de la implementación de una buena administración, ello requiere excluir las improvisaciones y verificar las necesidades técnicas, todo lo anterior se constituye en un deber funcional de la Administración basado en el principio de planeación. La Ley 80 se ha erigido como una herramienta clave para la ejecución del tema contractual; es una norma que al interpretarla, desglosa una legalidad que debe llevar a la Administración a considerar elementos previos para poder realizar procesos contractuales como por ejemplo, que el objeto y la causa del contrato sean lícitos.
5. Sin una debida planeación, como una primera etapa del proceso contractual, el mismo se contamina de una serie de vicisitudes que terminan viciándolo, generando obstáculos para una integral ejecución de las etapas contractuales y post - contractuales. Así entonces, la planeación se constituye en un principio y en un deber de la Administración.
6. Según la Ley 80, la planeación del proceso contractual abarca aspectos tales como la evaluación y distribución de los riesgos, los estudios previos que se constituyen en el insumo del pliego de condiciones, los tiempos para desarrollar el objeto contractual, la disponibilidad de presupuesto; adicionalmente la Administración está llamada a conocer el sector en el cual va a desarrollar el objeto contractual para no incurrir en improvisaciones. En todo lo anterior el componente ético es transversal para poder ejercer los procesos contractuales con transparencia, veracidad y justicia.
7. Desde diciembre de 2008, la Jurisprudencia del Consejo de Estado ha considerado que los estudios previos se constituyen en un requisito de validez del contrato. De igual manera, en el 2013 consideró que la falta de planeación genera la nulidad del contrato por causa ilícita. En el 2014 reiteró la configuración de la nulidad por la falta de planeación en el entendido de que al omitirla, se vulneran normas de naturaleza vinculante. Sin embargo, ha aclarado que no toda deficiencia en la planeación genera la nulidad del contrato sino cuando su ausencia, afecta el objeto del negocio contractual. De igual manera, ha especificado que en los procedimientos de selección objetiva debe haber una prevalencia de lo sustancial sobre lo formal.
8. En la segunda etapa llamada de perfeccionamiento y existencia, el contrato requiere de formalidades para que exista, por ejemplo, debe constar por escrito como respuesta a una influencia del derecho privado (derecho civil y comercial). La jurisprudencia del Consejo de Estado ha sido muy exigente en este tópico. Por ello, explica que el concepto de perfeccionamiento implica cumplir con formalidades subsiguientes para poderlo ejecutar; ejemplo de ello es que la Administración cuente con la debida disponibilidad presupuestal, con el registro presupuestal y suministre la aprobación a las garantías presentadas por el contratista.
9. Hoy en día, la jurisprudencia ha realizado correcciones a algunos aspectos, por ejemplo, ha manifestado que el perfeccionamiento no implica el nacimiento del contrato, lo que involucra es una regulación a ejecutar a partir de cargas que le competen a la Administración como lo es: el contar con el registro presupuestal y otras cargas que son compartidas entre las partes como lo es la presentación y la aprobación de las pólizas.
10. El contrato no lo constituye solamente el texto escrito suscrito por las partes, lo conforma también la documentación anexa con el fin de lograr una integralidad del contrato. Éste debe nacer del consenso de las partes a partir de la necesidad a satisfacer, por ello el tema central de la contratación es lo que finalmente queda incorporado en el negocio pactado.
11. La tercera etapa es la llamada ejecución del contrato regida por una relativa regla jurídica de igualdad entre las partes, se dice que es relativa porque la Administración goza del manejo de cláusulas excepcionales lo que no la faculta para usarlas de manera arbitraria. Por ello, se afirma que la excepción es la unilateralidad, privilegiando más bien el consenso de las partes para la solución de los conflictos entre ellas.
12. La Jurisprudencia ha reiterado el respeto al debido proceso en los procesos contractuales enfatizando la garantía del mismo en la imposición de multas y sanciones por parte de la Administración a los contratistas, reiterando principios como el equilibrio contractual y la conmutatividad del contrato.
13. El tema de la subsanabilidad de las propuestas no ha tenido una postura estable dentro de la jurisprudencia del Consejo de Estado, sin embargo, a la luz de algunos pronunciamientos de la Corporación se podría decir que ante la presentación de propuestas incompletas por parte de oferentes, debe analizarse cada caso en concreto para poder resolver la situación, señalándose, entre otras, las siguientes subreglas que sirven de directriz para tomar decisiones:
a. No todos los requisitos exigidos para presentar una propuesta tienen el mismo peso o la misma connotación.
b. No en todos los eventos la Administración debe rechazar las propuestas incompletas, en ese sentido, la ausencia de requisitos no sustanciales o aquellos que no sirven para comparar las propuestas, no pueden generar el rechazo de las mismas por parte de la Administración.
c. Hay una sustancial diferencia entre pedir aclaraciones a los oferentes respecto de sus propuestas y el hecho de permitirle subsanar las mismas.
d. Aspectos menores que no afectan asignación de puntajes, pueden subsanarse hasta antes de la adjudicación del contrato. Esta eventualidad es acopiada por el parágrafo 1 del artículo 5 de la Ley 1150 y no implica modificación de la oferta.
e. La falta de capacidad del oferente no es subsanable. En ese orden de ideas, deben diferenciarse los requisitos del oferente de los requisitos de la oferta. Los requisitos habilitantes no generan puntaje pero son esenciales para poder estudiar la oferta.
f. Los únicos requisitos no subsanables son los que otorgan puntaje a las propuestas.
g. La Sección Tercera del Consejo de Estado ha calificado como un derecho la posibilidad de que el oferente subsane la propuesta, posición que puede ser discutida desde la perspectiva de que el oferente tiene la carga de presentar una oferta completa e idónea, sin que pudiera alegar su propia negligencia.
h. Es diferente la situación de no acreditar un requisito ya existente, a la circunstancia de no aportar un requisito que debía existir previamente, como por ejemplo, el hacer parte del registro de proponentes.
14. En conclusión, el Consejo de Estado ha acotado el margen de subsanabilidad a eventos muy concretos que, de todas formas, deben estudiarse dependiendo del caso en singular, debe conocerse lo que han consagrado las normas legales para la presentación de ciertos requisitos que hacen parte de las ofertas en un proceso de contratación. De todas maneras, la Administración al aplicar la posibilidad de permitir que se subsanen las ofertas, requiere tener un respeto profundo por el derecho fundamental de igualdad y por los principios de moralidad administrativa, imparcialidad y el debido proceso Constitucional.
15. La Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente- es una entidad descentralizada por servicios del orden nacional, adscrita al Departamento Nacional de Planeación que ha mutado de ser una orientadora en la técnica de la contratación para convertirse en un órgano regulador que expide normativas con pretensión de obligatoriedad para la Administración en sus procesos contractuales, generando una posible vulneración de contenidos legales y/o de la autonomía de las entidades territoriales, situación que debe revisarse. Sin embargo, desde otra perspectiva, se analiza que la labor de la Agencia puede coadyuvar a minimizar riesgos de corrupción en los procesos contractuales.
16. A partir de la Ley 1150 de 2007 se gesta un proceso de transformación en la contratación pública en Colombia, reconociendo la circunstancia de que el Estado es uno de los principales usuarios del mercado con un porcentaje de consumo del 16% del PIB.
17. El artículo 90 de la Constitución Política ha sido definido por la Jurisprudencia Constitucional y Contenciosa Administrativa como la cláusula general de responsabilidad del Estado, circunstancia reiterada por la Ley 80. En temas de responsabilidad, existe hoy en día, un mayor riesgo para los operadores contractuales, elementos como que el representante legal de una entidad sea llamado a responder por ilegalidades efectuadas en la contratación sin que sus delegaciones de los procesos contractuales lo eximan de responsabilidad (Parágrafo del artículo 12 de la Ley 489 de 1998) es un elemento que debe tenerse en cuenta. Para efectos de responsabilidad solo basta demostrar el daño antijurídico como un componente de naturaleza objetiva.
18. En la actualidad, en materia de responsabilidad, la Jurisprudencia del Consejo de Estado ha definido que los hechos cumplidos no pueden ser objeto de formalización, en razón de las exigencias de la ley respecto de la solemnidad de los contratos.
19. Algunas circunstancias de responsabilidad para la Administración en los procesos contractuales se generarían cuando: a. La Administración revoca los actos de apertura de los procesos contractuales. Si la Administración ya evaluó la propuesta, se genera un daño a resarcir debiéndose reconocer al contratista el valor de la utilidad esperada. b. La Administración declara desierta una licitación habiendo ya escogido al contratista. c. La Administración no cumple con sus obligaciones por ejemplo, genera mora en los pagos de anticipos al contratista. d. La Administración no liquida el contrato en debida forma.
20. Los Órganos de Control del Estado han concentrado su atención en la responsabilidad que se puede generar en las etapas contractuales de perfeccionamiento y ejecución, y no tanto en la etapa de planeación, aspecto que debe replantearse en razón de la importancia de ésta etapa, como ya se ha analizado.
21. Las diferentes naturalezas de responsabilidad: penal, civil, disciplinaria y fiscal en el tema de contratación han tenido un desarrollo legal que demuestra el incremento de la severidad en el trato para los infractores de las normas en materia de contratación; aspectos tales como la ampliación de la prescripción penal a 20 años para investigar los delitos, el requerimiento de que el sujeto a investigar sea un sujeto calificado como servidor público o particular que ejerce funciones públicas, la reiteración del régimen de inhabilidades e incompatibilidades, el hecho de que en materia fiscal responda quien ejecuta realmente la gestión fiscal es decir quien toma las decisiones en materia de contratación, la aplicación de regímenes de responsabilidad objetiva y no subjetiva para investigar y sancionar a los responsables, la calificación de las faltas disciplinarias en materia de contratación como faltas gravísimas, son algunas de las circunstancias que apuntan a ese tópico. De igual manera, la Ley 734 (Código Disciplinario Único) ha consagrado un nutrido abanico de conductas en las cuales puede incurrir un servidor público, que le generarían responsabilidad disciplinaria en materia de contratación, constituyen ejemplo de ellas: autorizar o utilizar indebidamente rentas con destinación específica, asumir compromisos sobre apropiaciones presupuestales inexistentes o que afectan vigencias futuras, celebrar contratos de prestación de servicios sin las exigencias legales, declarar la urgencia manifiesta o la caducidad del contrato sin cumplir las observancias de la ley.
22. La posición actual, aunque no unánime del Consejo de Estado, es que la consensualidad tacita no debe hacerse extensiva a la contratación pública por la naturaleza jurídica de esta última que implica el manejo de recursos públicos, cumplimiento de los fines estatales y los principios de publicidad y moralidad administrativa.
Por ello, la terminación o extinción del pacto arbitral, contenido en una cláusula compromisoria requiere de un acuerdo escrito celebrado por las mismas partes intervinientes o sus legítimos sucesores. Si bien en la ley en la ley civil y comercial respecto del negocio jurídico rige el principio de la consensualidad, las características propias de la contratación por parte de entidades del Estado imponen, por regla general, la solemnidad de los negocios jurídicos estatales.
23. De conformidad con la sentencia de unificación proferida por el Consejo de Estado el 18 de abril de 2013, el juez administrativo, ante la comprobación de la existencia de una cláusula compromisoria pactada por las partes en una controversia que se halle en curso ante la justicia institucional y siempre que se trate de un asunto que no le esté vedado al conocimiento de los árbitros, debe proceder a declarar la nulidad de todo lo actuado en el proceso, pues carecería tanto de jurisdicción, como de competencia para conocer de este litigio. Si, por el contrario no está vedado el conocimiento de los árbitros, debe rechazarse la demanda por parte del juez administrativo y remitirse a ellos. Las dificultades prácticas de estas decisiones relacionadas por ejemplo, con la conformación del Tribunal de Arbitramento, la notificación de las partes procesales, entre otras, es algo que está por dilucidarse.
24. En el tema de los convenios interadministrativos existen sombras que abarcan incluso el asunto referido a qué es un convenio administrativo. Al respecto, existen diferentes posiciones, aún dentro del Consejo de Estado, algunas posturas lo diferencian del contrato (entendido como un instrumento de intercambio patrimonial y el convenio como un instrumento de cooperación y de distribución de competencias) pero otras, lo asimilan a él. De igual manera ocurre, al hacer referencia a conceptos expedidos por la Contraloría General y por la Agencia Nacional de Contratación Pública donde se detectan distintas concepciones, éste último Organismo por ejemplo, asimila los dos conceptos. El asunto no es de poca monta, en razón de los efectos que cualquiera de las dos posturas contempla. En el caso del Consejo de Estado, su jurisprudencia no ha sido unánime en definir si los contratos estatales y los convenios interadministrativos son equivalentes o no, sin embargo, ha especificado que a ambos se les aplica el Estatuto de Contratación Pública.
25. Para la celebración del negocio jurídico convenio administrativo, debe tenerse en cuenta el principio de legalidad; es necesario además verificar el objeto funcional de las entidades que suscriben el convenio, determinando las responsabilidades que van a ejercer, verificando la relación entre éstas con las funciones de las entidades.
26. Existe heterogeneidad de posiciones jurídicas sobre variados aspectos referidos a la ejecución del negocio interadministrativo dependiendo del órgano judicial o administrativo que las asuma. Si la jurisprudencia no es estable y específica para llenar vacíos normativos, se genera inseguridad jurídica para los asociados.
27. Intentar legislar de acuerdo a lo casuístico en materia de contratación, genera inconsistencias en la aplicación de las normas. Esta ha sido una característica de nuestra normatividad contractual. Finalmente, se destaca una vez más que la Corporación Autónoma del Cauca está en la capacidad de ejecutar proyectos de formación académica de alta calidad por lo cual la instamos a seguir adelante en tan ardua labor.
Muchas gracias.
1 El orden de los expositores fue el siguiente: Doctores Jaime Orlando Santofimio Gamboa, Mauricio Fajardo Gómez, Juan Carlos Expósito Vélez, Solís Ovidio Guzmán Burbano, Hernán Andrade Rincón y Jorge Enrique Santos Rodríguez
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